В общем случае согласно пп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ ставка по налогу на прибыль организаций по доходам, полученным в виде дивидендов зарубежной компанией от российской фирмы, устанавливается в размере 15 процентов.

В то же время с некоторыми иностранными государствами у России заключены соглашения об избежании двойного налогообложения. Так, например, в соответствии с пп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения (далее Соглашение) в отношении налогов на доходы и капитал, налог на дивиденды не должен превышать:

- 5 процентов от их общей суммы, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долл. США;

- 10 процентов от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

При этом, указанным Соглашением термин "прямо вложило" специально не определен.

В соответствии с Меморандумом, подписанным 10.08.2001 по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений вышеуказанного Соглашения (далее Меморандум), термин "прямое вложение капитала" включает покупку акций компании напрямую у компании при их первом выпуске, приобретение акций напрямую у компании при последующих выпусках, а также покупку акций компании на вторичном рынке. (См. также письмо МНС РФ от 12.02.2004 N 23-1-10/4-497@.)

Согласно п. 1 ст. 90 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) уставный капитал общества с ограниченной ответственностью составляется из стоимости вкладов его участников.

В соответствии с п. 6 ст. 66 ГК РФ, п. 1 ст. 15 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью (ООО)" вкладом в уставный капитал общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку.

Таким образом, с учетом положений НК РФ, Соглашения, Меморандума, ГК РФ, Закона «Об ООО» капитал, сформированный за счет денежных средств либо иного имущества, является прямым вложением (вкладом) участника в уставный капитал общества.

По нашему мнению, не имеет значение, какая сумма была истрачена Кипрской компанией на приобретение имущества, внесенного в качестве вклада в уставный капитал российской организации, важна величина данного вклада, так как она и является «прямым вложением».

Аналогичная точка зрения высказана в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2007 г. по делу N 09АП-6739/2007-АК. В данном споре налогоплательщик доказал свое право на применение ставки 5%, так как прямой вклад, а именно размер уставного капитала более 100 000 долл. Суд доказал, что прямым вложением является взнос в уставный капитал.

В рассматриваемой ситуации размер вклада в уставный капитал равен 800 000 руб., что значительно меньше 100 000 долл., следовательно, налог должен быть удержан налоговым агентом в размере 10 %.